2006年中级《经济法》考试大纲（三）

时间：2005-12-25  来源：中华财考网  编辑：  打印

（一）保证和保证人

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

（二）保证内容和保证方式

保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定。

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）保证责任

保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

二、抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（一）抵押和抵押物

抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

（二）抵押合同和抵押物登记

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（三）抵押权的实现

债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

三、质押

（一）质押的概念

质押包括动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利等作为质权标的的担保。

（二）质押合同

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

（三）质押的实现

债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

四、留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行合同的，债权人有留置权。

五、定金

定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.

第五节  合同的变更和转让

一、合同的变更

合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序对原合同进行修改或者补充。

二、合同的转让

合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同的转让仅指合同主体的变更，一般由当事人自主决定。

（一）合同权利转让

合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人。

债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（二）合同义务转移

合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

（三）合同权利和义务的一并转让

合同权利和义务的一并转让是指当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的其他规定。

第六节 合同的权利和义务终止

一、合同的权利和义务终止的概念

合同的权利和义务终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利和义务关系随之消灭。

二、合同权利和义务终止的具体情形

合同权利和义务终止的情形包括：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人依法免除债务；（6）债权和债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

三、合同权利和义务终止的法律后果

合同权利和义务终止的法律后果包括：（1）合同失效；（2）合同项下的从权利和从义务一并消灭；（3）负债字据的返还；（4）在合同当事人之间发生后合同义务；（5）合同中关于解决争议的方法、结算和清理条款继续有效，直至结算和清理完毕。

第七节  违 约 责 任

一、违约责任的概念

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。

二、承担违约责任的主要形式

（一）继续履行

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施

履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。

（三）赔偿损失

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（四）支付违约金

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。

（五）给付或者双倍返还定金

给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失。

三、违约责任的免除

（一）法定事由

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（二）免责条款

合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可以免除违约方的违约责任。

（三）法律的特别规定

在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。